ייבוא מקביל - חלק שני: משפט משווה 

הדין בארגון הסחר העולמי

הסכם TRIPS (Agreement on) Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights- מהווה את אחד ההסכמים הנספחים להסכם מרקש אשר ייסד את ארגון הסחר העולמי-WTO-World Trade Organization. משכך, חייבת כל מדינה הרוצה להצטרף לארגון זה וליהנות מהיתרונות הגלומים בחברות בארגון זה לאמץ את הסכם TRIPS. הסכם זה הותיר, בין השאר, בעיה אחת אשר לא מצאה את פתרונה וזו בעיית מיצוי הזכויות בדיני הקניין הרוחני. בקליפת האגוז, ומבלי להרחיב בעניין חילוקי הדעות הקשים והמחלוקת העקרונית ששררה בין המדינות השונות, שבאו לחתום על הסכם זה באשר לסוגיית מיצוי הזכויות, ניתן לומר כי מדינות אלה נחלקו לשלוש קבוצות כוח עיקריות:

- המדינות המפותחות או המתועשות ובתוכן ארה"ב ומדינות מערב אירופה- Industrialized Countries בהן מתבצע עיקר המחקר והפיתוח (R&D) בטכנולוגיות השונות, ובעיקר בתרופות.

- המדינות המתפתחות ובהן מדינות דרום-מזרח אסיה ואמריקה הלטינית NIC-Newly Industrialized Countries- במדינות אלה ישנה יכולת טכנולוגית המאפשרת להן להעתיק מוצרים המפותחים ומומצאים בארצות המפותחות, אך אין בהן די יכולת לקיים R&D עצמאי.

- מדינות ה- LCD-Least Industrialized Countries הכוללות בעיקר את מדינות אפריקה. שלוש קבוצות כוח אלה, לא הגיעו להסכמה בשאלת מיצוי הזכויות והשאירו סוגיה זו פתוחה. סעיף 6 להסכם TRIPS, הנמצא תחת הכותרת ""Exhaustion קובע: For the purposes of dispute settlement under this Agreement, subject to the provisions of Articles 3 and 4 nothing in this Agreement shall be used to address the issue of the exhaustion of intellectual property rights. יש המכנים סעיף זה כ"הסכמה לא להסכים"- agreement to disagree ומשמעו כי לא ניתן להסיק מהכתוב באשר לדוקטרינה המומלצת או המועדפת על מדינות ה-WTO.

בפס"ד Kodak שניתן בבימ"ש הפדראלי בשוויץ, ונחשב לאורים ותומים בנושא מיצוי הזכויות בקניין רוחני נאמר: "Exhaustion, and hence the question of whether in particular parallel imports can be prohibited by the party entitled to the patent, is not, however, regulated by Art. 28 of TRIPs, but expressly reserved to national law pursuant to Art. 6 of the agreement". קרי, לא ניתן להקיש מהעיקרון הטריטוריאלי המובע ב- Art. 28 של הסכם TRIPS, לעניין מיצוי לאומי של זכויות, אלא יש לפנות לדין הפנימי, וזאת בדומה מאוד לתפיסה בדין הישראלי, כפי שנאמר במאמר הקודם, בפסיקת בתי המשפט בארץ. יש לציין כי המדינות החברות ב-WTO קבעו סעיפי "אי-הסכמה" נוספים, בדומה לסעיף 6 בהסכם TRIPS, גם באמנות שנחתמו מאוחר יותר, דוגמת הסכם WIPO המסדיר את הזכויות סדיני זכויות היוצרים: (1) Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the public of the original and copies of their works through sale or other transfer of ownership. (2) Nothing in this Treaty shall affect the freedom of Contracting Parties to determine the conditions, if any, under which the exhaustion of the right in paragraph (1) applies after the first sale or other transfer of ownership of the original or a copy of the work with the authorization of the author.

גם באמנות אלה, לא הגיעו המדינות שחתמו עליהן להסכמה באשר לדוקטרינת המיצוי המומלצת. רבות נכתב על כוונת הארגון בנושא מיצוי הזכויות וייבוא מקביל והדעות חלוקות, אולם מסקנה אחת ברורה היא שה-WTO הסיר את האחריות בנושא מעל לכתפיו והעבירה למדינות החברות בו, כל אחת לפי שיקול דעתה.

הדין באיחוד האירופי

רעיון התנועה החופשית של סחורות הוא מיסודותיה של שיטת המשפט של השוק המשותף, מתוך כוונה ליצור שוק הומוגני ואחיד. במסגרת המסחר ותנועת הסחורות שבין המדינות השונות המרכיבות את האיחוד האירופי, עלול להיווצר מצב ובו מדינה מסוימת, שבה זכיות הקניין הרוחני הן טריטוריאליות, תמנע כניסת סחורות, בייבוא מקביל, בטענה של הפרת זכויות קניין רוחני. מציאות זו אינה תואמת את תפיסת חופש התנועה של סחורות בתחומי האיחוד ועל כן יצר בימ"ש האירופאי דיכוטומיה ברורה בין קיומה של זכות קניין רוחני (Existence) לבין הפעלתה של זכות זו (Exercise). במספר פסקי דין של בית המשפט האירופי, שבהם נדונה שאלת הייבוא המקביל (אם כי לא בפטנטים), נקבע כי אין להוציא צווי מניעה אשר יחסמו את הייבוא המקביל, ויש לאפשר תנועת סחורות באופן חופשי. על פי תפיסה זו נדמה כי האיחוד האירופי גורס כי דוקטרינת המיצוי הבינלאומי היא זו ששולטת בכיפה. עם זאת דוקטרינה זו מופעלת אך ורק בתוך תחומי האיחוד האירופי. ככל שמדובר במסחר שבין מדינות האיחוד, בינן לבין עצמן, מחיל בימ"ש את הדוק' הבינ"ל וזאת מתוך תפיסה כי הפעלת זכות בקניין רוחני במטרה לחסום ייבוא מקביל, ממדינה אירופאית אחרת, נוגדת את עקרון התנועה החופשית של סחורות. עם זאת, ובאופן מודע וחד משמעי, סירב בית המשפט האירופי להחיל דוקטרינה זו על המסחר שבין מדינות האיחוד ומדינות שאינן חברות בו. במישור הסחר הבינלאומי נפסק כי המיצוי איננו בינלאומי כי אם, למעשה, מיצוי לאומי. פסק דין מהותי בנושא זה הוא פס"ד Silhouette, השנוי במחלוקת ואשר זכה לביקורת רבה ובו נקבע כי מדינה חברה בארגון אינה רשאית, לבדה, לקבוע כי המיצוי הבינלאומי יחול בתחומה, ככל שמדובר בסחורות המגיעות מחוץ לאיחוד האירופי. הטענה בה השתמש בית המשפט האירופי הייתה כי אם יחול המיצוי הבינלאומי, תהא בכך שלילה של הזכות ליהנות מהמכירה בתוך האיחוד. במספר פסקי דין נוספים אומצה הלכת Silhouette ובתי המשפט האירופאים החילו, באופן שיטתי, את דוקטרינת המיצוי הלאומי בתוך תחומי האיחוד האירופי, מתוך רצון להעצים את הזכות הקניינית של בעל הזכות. נדגיש שוב, כי בכל פסקי הדין הנזכרים לעיל דנו בתי המשפט בזכויות קניין רוחני אחרות ולא בפטנט, אך נראה כי ניתן להקיש מכך גם על זכויות בפטנט. ניתן לראות, אם כן, כי בתפיסה כוללת, רואה האיחוד האירופי בדוקטרינת המיצוי הלאומי, כדרך הנכונה בה יש להתמודד עם זכויות הקניין הרוחני ודרכי מיצוין- האיחוד רואה עצמו כגוף אחד, הפועל מתוך מכלול אינטרסים המשותף לכל החברות בו, וניתן לראות בו מעין "מדינה" אחת וכ"מדינה" לא מאפשר האיחוד האירופי לחברות בו לנקוט באופן עצמאי בדוק' המיצוי הבינלאומי. ככל שמדובר במסחר תוך איחודי, הרי שאין לאיחוד האירופי מניעה להשתמש במיצוי בינלאומי, וזאת, כפי שראינו מתוך אינטרס כלכלי ומסחרי פנימי שלו. ניתן להשוות מצב דברים זה למצב הטבעי והמקובל בו מדינה "רגילה" מאפשרת לאזרחיה מסחר חופשי בתוך תחומיה. אולם כאשר הדברים מגיעים לידי מסחר עם מדינות זרות, ובמקרה של האיחוד האירופי- כל שאר מדינות העולם שאינן חברות בו- נסוג האיחוד מתפיסת המיצוי הבינלאומי "החדיש", מסתגר בדלת אמותיו, תוך מניעת ייבוא מקביל של מוצרים מוגנים בדיני קניין רוחני ומעניק לבעלי זכויות הקניין הרוחני "שלו" זכויות קנייניות רחבות ומוצקות.

הדין בשוויץ

שוויץ איננה חברה באיחוד האירופי ומשכך, דיני האיחוד אינם חלים עליה. פסק דין Kodak, שניתן בבימ"ש הפדראלי בשוויץ, בשנת 2000 קובע כי דווקא דוקטרינת המיצוי הלאומי, היא היא המועדפת ברוב המדינות. לאחר ניתוח מעמיק של כלל הסוגיות הנובעות מעיקרון המיצוי הוא מגיע למסקנה כי על אף שעקרון המיצוי הבינלאומי מקובל במספר מדינות לא רב, ובעיקר בהקשר של מיצוי הזכויות בסימני מסחר וזכויות יוצרים ולא בפטנטים, הרי שלגבי פטנטים אין לאמץ את דוקטרינת המיצוי הבינלאומי. בית המשפט השוויצרי קובע כי: [P]ursuant to Art . 28 of the TRIPs agreement, the patent holder has inter alia the right to prevent third parties selling patented objects and importing such for this purpose. משמע, למחזיק בפטנט ישנה הזכות למנוע ייבוא מקביל וזאת מתוך הנחה כי המיצוי בזכויות הבעלות בפטנט הינה לאומית, אם כי אין לגזור מכך כי דוקטרינה זו היא המנחה את כל מדינות החתומות על ההסכם: "?The attempt to derive the exclusive application of national exhaustion from this agreement ignores and misinterprets the objectives of the agreement?"

סיכום

כאמור, הוויכוח בעולם המשפטי והאקדמי מתמקד בשאלת מוטת זרועה של הזכות המונופוליסטית ובתחולתה ובמועד בו היא ממצית את עצמה, אך מזניח את השאלה האם כלל יש להסכים לפגיעה בזכות זו של המחזיק בפטנט. שאלה זו, לעניות דעתנו מהותית היא ביותר, ויש לתת עליה את הדעת. הן הפסיקה בעולם ובארץ והן המלומדים יוצאים מתוך הנחה כי הפגיעה בזכות המונופוליסטית הינה הכרח בל יגונה, ובלתי נמנעת, בעוד שאנו סבורים כי פגיעה זו הינה חמורה ומהותית ומנוגדת לנורמות מוסריות ומשפטיות המקובלות.